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期货场外配资的刑事风险分析

发布人:杭州刑事律师    发布时间:2020-09-29 19:32

  【摘要】期货场外配资伴随着期货交易的发展而产生的,配资合同双方所体现的法律关系,实际上是附停止条件的借贷合同关系,是平等主体之间的财产关系,属于私法调整的范畴,并不涉及刑事犯罪问题。设立期货配资公司也不属于设立金融机构;期货场外配资也不属于期货业务的范围;开展期货配资业务也不违反行政法规的强制性规定,不会因违反国家规定,而构成非法经营罪。因此,期货场外配资的刑事风险并不是来自于配资行为本身,而是来自上下游的资金归集和期货交易平台运营的相关行为。

  【关键词】期货配资民间借贷刑事风险

   写在前面的话

  期货场外配资作为一种民间借贷行为其本身并无刑事风险,但是与期货配资行为紧密联系的上下游行为,往往涉及较大的刑事风险。换言之,期货场外配资的刑事风险不是“内生性”的,而是“伴生性”的。在资金的归集方面:因资金性质、资金来源方式、债务的主张方式等而涉嫌犯罪。在与期货交易平台的关系方面,涉及与平台的构成共同犯罪。为了有效防止金融创新过程,出现涉嫌犯罪的情况,有必要对相关行为作刑事风险提示。

   期货场外配资概述

  期货场外配资的涵义

  期货场外配资,监管层及市场对此并没有明确的定义,所谓的“场外”是指提供配资的主体,不属于期货交易所和注册的期货公司的其他主体。期货场外配资作为民间的一种融资行为,期货投资人在公民个人与企业之间进行的一种借贷活动。期货投资人与配资公司签署合作协议,约定期货配资费用及风险控制原则;期货投资人作为承担交易风险的一方,向配资公司缴纳风险保证金,然后按照一定的资金杠杆比例获得配资人提供的交易账户;期货投资人独立操作该交易账户,同时,配资公司按合同约定对该账户进行风险监控,以确保其出资安全;期货投资人定期预付利息,到期自负盈亏。

  期货配资公司的运营模式

  期货配资公司一般是经工商管理部门核定登记的有限责任公司,其经营范围多为投资咨询、投资管理或管理咨询等,未取得任何金融业务许可牌照。配资公司控制许多以个人名义在期货公司开立期货交易账户,并将账户提供给客户使用。配资公司在交易过程中通过相关配资软件对客户交易账户进行实时风险控制,通常设有平仓警戒线和强制平仓线。一般以投资者自有资金的亏损达到90%为平仓警戒线,提示投资者必须及时追加保证金或者自行平仓。达到95%左右为强制平仓线,具体比例通过合同约定,整个操作都是由配资软件预先设定,自动完成。

   期货场外配资行为的定性与刑事风险分析

  进行刑事风险分析,首先要对行为的性质进行全面的分析、鉴别,然后对照相关法律、法规进行综合判断。

  现行法律没有对期货配资行为进行明确的定性。2011年7月5日,证监会发布《关于防范期货配资业务风险的通知》,指出,“配资公司......,未取得任何金融业务许可牌照,涉嫌超越经营范围从事资金借贷业务。”该《通知》在效力位阶上,仅仅是证监会的文件,算不上部门规章,不能作为对配资行为定性的依据。

  笔者认为对于配资行为的定性,首先要正确认定配资行为体现的法律关系,其次要看配资行为是否违反法律规定。

  配资行为体现的是借贷法律关系

  关于配资行为的所体现的法律关系,因在具体运作上有不同的形式,呈现出不同的外部特征,但是本质上属于借贷法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

  不属于信托法律关系。根据《信托法》的有关规定“信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产委托给受托人,由受托人按受托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或处分财产的行为”。姑且将配资公司设定为委托人,投资者为受托人。虽然配资公司提供账户,但是提供账户目的并不是委托投资人进行期货合约买卖的,本质上是配资公司掌控自身资金安全的手段。

  从名义上看,受托人所操作的资金账户是委托人的,是以受托人自己的名义进行买卖。从目的上看,配资公司的目的是安全地收取固定利息和其他相关费用,投资者的目的是风险收益,两者目的不一致。投资者也并不是根据配资公司的具体意愿进行期货合约买卖,而是以自己对市场行情的判断进行操作。从结果上看,投资者自负盈亏,配资公司获取固定收益。配资公司并没有承担投资的结果。由此可见配资公司与投资者并不是信托法律关系。

  配资行为应属于借贷法律关系。首先,这类合同的核心条款都明确约定投资者投资所产生的一切盈亏均由投资者承担,配资方收取固定利息和其他手续费。这个符合借款合同的基本权利义务特征。其次,尽管合同条款约定投资方在配资方提供的账户中进行投资,但是投资决策由投资方独立做出,在一般情况下配资方无权干涉投资方的决策。第三,双方约定的配资方的强行平仓权利,是合同约定所附的停止履行条件,在条件成就时的单方权利。双方之间的法律关系实际上是附停止条件的借贷合同关系。

  期货配资合同双方的借贷关系,属于平等主体之间的法律关系,调整双方权利义务的法律属于私法范畴,并不涉及刑事风险。

    配资行为不属于属于期货业务

  期货配资,是否属于期货业务,直接关系到配资行为的定性问题,如果认定为是属于期货业务,那么配资公司必须经过行政许可,同时《期货交易管理条例》对经营期货业务进行了规制,这就决定了配资行为可能涉嫌的违法、犯罪。

  期货业务涵义

  现行法律没有明确规定期货业务的具体行为方式与涵盖范围。参照《期货交易管理条例》第十七条,“期货公司业务实行许可制度,由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。期货公司除申请经营境内期货经纪业务外,还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。” 根据此条,期货业务具体包括:期货经纪业务、期货投资咨询业务及证监会规定的其他证券业务。这里没有涉及为期货交易配资的经营方式。

  期货配资行为不属于期货经纪业务

  在期货交易中“经纪”即“代理买卖”。投资者参与期货交易,必须向其开立期货交易账户的期货公司发出具体的买卖指令。根据这种委托关系,如果投资者发出期货合约交易指令,期货公司必须执行,除非发现依法不得执行的情况外,不能拒绝执行。在这一过程中,期货公司作为受托人,代理投资者,以投资者的名义进行期货合约交易,交易后果也由投资者本人自行承担。从模式上讲,期货经纪是买卖之间的中间环节。

  配资公司是为投资者提供合法开户的交易账户,并不为客户代理买卖,而是由客户自己参与交易,进行代理的仍然是期货公司。

  期货经纪是一种特殊的经纪关系。为了交易的方便,投资者期货交易的委托指令,同时也是委托期货公司进行结算(清算)的委托指令。至于结算,《期货交易条例》第三十三条,规定期货公司根据期货交易所的结算结果对客户进行结算。可见,期货交易所、期货公司、客户存在着两级结算的制度。

  由此可见,配资公司本身并不参与期货合约交易的结算,而是以其为客户提供的交易账户与期货公司进行结算。所以期货配资行为本身不属于期货经纪业务,因而不需要经过相关部门的许可。

  期货配资不属于期货投资咨询业务的范围

  有些期货配资公司,虽以“期货投资咨询公司”为名,实际上期货配资不属于期货咨询业务范围。《期货交易管理条例》第二十二条 从事期货投资咨询业务的其他期货经营机构应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格,具体管理办法有国务院期货监督管理机构制定。

  根据《期货公司期货投资咨询业务试行办法》,第二条的规定,本办法所称期货公司期货投资咨询业务,是指期货公司基于客户委托从事的下列营利性活动:

  协助客户建立风险管理制度、操作流程,提供风险管理咨询、专项培训等风险管理顾问服务;收集整理期货市场信息及各类相关经济信息,研究分析期货市场及相关现货市场的价格及其相关影响因素,制作、提供研究分析报告或者资讯信息的研究分析服务;为客户设计套期保值、套利等投资方案,拟定期货交易策略等交易咨询服务;中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)规定的其他活动。

  根据以上规定,期货投资咨询本质上是为期货投资者的投资决策提供信息,以辅助其决策。而配资行为则为投资者提供资金,以实现其决策目标。二者完全是两回事,配资并不属于上述的咨询业务范围,因而无需经过中国证监会的许可。

  由于期货场外配资业务,既不属于期货经纪业务,也不属于期货咨询业务,因而不属于《期货交易管理条例》的规制范围,所以从事期货场外配资行为,无需经过许可,谈不上违反国家规定,不会涉嫌非法经营罪。

  设立配资公司不属于设立金融机构

  配资公司的设立,既没有明确的规定,必须用规范的名称,也无须行政许可前置条件,在实践中大多以各种金融投资咨询的名义设立。

  配资公司的运行模式不同于一般金融机构的对外贷款

  从配资的对象来看,配资对象的范围是特定的,都是进行期货投资的特定人群。而一般金融机构对外发放贷款并无限定特殊的群体。

  从配资的资金用途看是特定的,都是用于期货交易。而且使用配资公司提供的交易账户,投资者只能在特定的投资平台进行投资,而金融机构对外发放贷款,只是在贷款的用途上进行形式上的分类审核,并不进行特别的限制。

  从配资合同的履行方式来看,配资公司对资金的使用过程有监管权,可以随时收回,而一般金融机构对外贷款并不直接监管其使用过程,即使在资金使用过程面临严重安全风险,在机制上也没有的防控措施,金融机构实质上只注重到期还本付息。

  所以配资公司的配资行为不同于金融机构的对外发放贷款,本质上仍然属于民间借贷。

   配资公司不属于金融机构

  配资公司没有对外吸收存款,不存在吸收公众存款、发放贷款这样的资金融通的典型模式。整个运行过程中只存在向投资者配资,其只涉及投资者与配资方这两方的法律关系,并不是存款与贷款的中介行为,不影响金融安全。所以设立配资公司,不属于设立非法金融机构。

  金融机构的定义

  关于金融机构,实务上认为,刑法第174条规定的金融机构,是指从事或者主要从事吸收存款,发放贷款。办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务的机构,一般包括商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司融资租赁公司、担保公司、农村信用社等。

  国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条规定,本办法所称非法金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。

  配资行为所涉及的资金安全不涉及金融安全。

  所谓金融安全本质上是社会公众对金融市场稳定运行和金融机构的信用状况的信心。配资行为只是在特定主体之间产生债权债务关系,不会影响整个金融安全。

  从配资公司性质和运行模式看来,存在着两道防火墙,一是客户自有资金,二是配资公司的资金。一般在投资者自有资金亏损到一定程度,即进行平仓,而不会涉及到配资公司的资金。即使涉及到配资公司,也完全可以根据合同约定,承担责任,修复权利义务关系。其最终的不利后果只限定特定的主体之间,不会影响到金融市场的安全。所以在法无明文规定的情况下,不应该刻意把配资公司拔高评价为金融机构。

   超越经营范围的评价问题

  从配资公司设立的工商登记一般情况看,在其经营范围中没有“资金借贷”的项目。其对外配资的行为,属于超越工商登记核准的经营范围,从事资金借贷业务。要准确评价其合法性,必须正确认识以下两个问题:

  关于超越核准的经营范围行为的性质问题。根据《公司法》第十二条“公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。”可见,我国法律对于公司法人的经营范围已经基本放开。由于进行配资超越经营范围的经营活动只要不涉及法律、法规中规定的必须经批准的项目都可以变更,不存在任何法律障碍。上述规定本质上属于管理性规定,而不是禁止性规定。

  是否需要经过有关部门许可的问题。关于国家层面的法律对非金融类企业间借贷行为(企业拆借)没有规定,属于立法空白。中国人民银行1996年的《贷款通则》禁止非金融类企业放贷。但是2015年8月6日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(简称 《规定》),对之前的司法政策有较大突破。《规定》的第十一条:“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。”这就意味着,企业为了生产经营的需要而相互拆借资金,司法应当予以保护。

  综上所述,设立配资公司,不是设立金融机构,不会涉嫌“擅自设立金融机构罪”;配资行为也不是发放贷款的行为,不受中国人民银行的《贷款通则》的规制,不会涉及“违法发放贷款罪”。

   期货配资公司运行过程中的刑事法律风险

  期货配资行为,虽然本身并不会直接涉嫌犯罪,但是配资公司一方面涉及大量的资金往来,另一方面与期货交易平台具有紧密业务联系,这两方面存在着大量不合规的隐患,容易伴生相关的刑事法律风险。

  与资金归集有关的刑事风险:

  配资公司在运营过程中,涉及大量的资金往来,对资金的来源途径、方式与性质,如果不注意审查、甄别,往往会涉嫌犯罪。

  非法吸收公众存款罪。配资公司在筹措资金过程中,如果吸收公众存款,或者变相吸收公众存款,则会涉嫌“非法吸收公众存款罪”。

  高利转贷罪。如果资金来自于银行的贷款,为了套取金融机构信贷资金高利,为他人进行配资,违法所得数额较大,则会涉嫌高利转贷罪。

  集资诈骗罪。在配资运行过程中,配资公司掌握着投资者的保证金,或者向社会吸收过来的资金,如产生非法占有目的,携款跑路则会涉嫌集资诈骗罪。

  洗钱罪。如果明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及产生的收益,为掩饰隐瞒其来源与性质,通过配资公司的运营的,则会涉嫌洗钱罪。

  掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。如果明知是犯罪所得,及其产生的收益而在配资平台中使用,则会涉嫌此罪。

  与平台运行有关的刑事风险:

  操纵证券、期货市场罪。利用资金优势或者信息优势进行集中交易影响期货交易价格或者期货交易量的,如果期货平台与行为人具有共同的故意,利用自己的资金优势,则会涉嫌操纵证券、期货市场罪。

  编造并传播证券、期货交易虚假信息罪,如果编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果,则可能涉嫌此罪。

  利用未公开信息交易罪,虽然本罪的主体是特殊主体,是金额机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,但是根据刑法总则关于共同犯罪的规定,具有主体身份的人与不具有主体身份的人共同犯罪,则可以构成本罪。

  诱骗投资者买卖证券、期货合约罪,同样本罪也是特殊主体,如果配资公司或者从业人员与相关人员共同犯罪,则可能涉嫌此罪。

  非法经营罪。如果明知该期货交易平台没有经营期货交易的资格,而与共谋,为其招徕客户,提供资金则会涉嫌非法经营的共同犯罪

  诈骗罪。如果明知该期货交易平台涉嫌诈骗,而为其招徕客户,或者提供配资,加大了受害人的损失,则会涉嫌诈骗的共同犯罪。

  其他与配资公司运营相关行为的刑事风险

  在配资业务的运行中,往往会产生债务的违约,在主张债权,进行私力救济过程中,方式选择不当或者实行过限,容易涉嫌非法拘禁罪,故意伤害罪,故意毁坏财物罪等。

  配资公司的运行中,往往掌握着大量的公民的个人信息与交易信息。如违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,则会涉嫌侵犯公民个人信息罪。

  结语

  期货场外配资,一方面增加了交易量,活跃了期货市场,但是另一方面也扩大了交易风险。期货交易是保证金交易,其本身就具有放大效应,具有杠杆的作用,通过配资则放大了杠杆比例,加剧了投机的氛围,加大了投资风险。这种风险积累到一定的程度,容易引发投资者的个人财务危机,促使部分投资者铤而走险,诱发刑事案件,最终个人的财务风险转变为社会的刑事风险。

  所以,配资公司不仅要注意自身刑事合规建设,防范刑事风险,而且应该承担社会责任,切实做好对投资者的风险提示,协助防范投资者的刑事风险,努力维护社会的和谐与稳定。

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