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杭州刑事律师随笔:“按假药处理”的定义在刑法适用中的正当性缺陷

发布人:杭州刑事律师    发布时间:2020-10-02 15:27

  在生产、销售假药罪的刑事案件处理中,关于假药的定义,按照《药品管理法》规定。《刑法》第一百四十一条“生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

  本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”

  新的《药品管理法》将假药的定义做了修订,将原来《药品管理法》规定的按假药论处的规定删除。假药的定义,就只有成分上假药,这种修改回归到事物的本质,也符合一般人的认识,消除了原先“按假药处理”刑事案件的正当性缺陷。

  一、拟制假药的由来与修改

  “按假药处理”,本来是一种行政认定,针对那种缺乏行政合法性要件的药品、非药品。不管其在药物的成分上是否合格,一律认定为假药,属于法律拟制,这类药也叫拟制的假药。

  (一)《药品管理法》中关于“按假药处理”的修订沿革

  我国药品管理法制定以来,在假药定义上就有两个标准,一是药物成分上标准,二是行政管理上的标准。对后者的法律用语,就是按假药处理的药品、非药品。

  1.1985年《药品管理法》。第三十三条规定,有下列情形之一的药品按假药处理:

  一、国务院卫生行政部门规定禁止使用的。

  二、未取得批准文号生产的。

  2.2001年、2013年和2015年的《药品管理法》第四十八条规定,第2款第(二)项一直沿用如下规定,有下列情形之一的药品,按假药论处:

  (一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;

  (二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;

  (二)2019年《药品管理法》关于假药定义的修订

  在司法实践中,因为假药的定义包括“按假药处理”的药品、非药品。相关案件的处理,引发一些争议。2019年《药品管理法》关于假药的定义,删除了“按假药论处”的规定。这样假药的定义就是单纯从药物成分上进行定义。

  二、新版《药品管理法》假药的定义修改的意义

  (一)结束了《药品管理法》中认定假药的两种标准的状况

  原先在假药的定义上采用了两种标准,一是药物成分标准,二是行政合法性标准。前者按照自然属性进行确定,后者属于法律拟制。进行这样修改,使《药品管理法》的体系更加科学,也有利于提高行政处罚的精准化。

  (二)直接改变了刑法在相关假药案件的适用

  原先“按假药处理”的生产、销售假药罪案件,因此就不再构成本罪。

  原先的《药品管理法》对假药的定义,虽然有些不合理,但是如果仅仅在行政管理上适用,其负面的作用仍然在一般人容忍范围之内,其正当性尚可接受。但是作为刑法定罪的依据,关系到被告人的自由与生命,其负面的影响就被放大了,相关案件处理的说理过程,难以让一般人所接受,正当性不足。

  三、在“按假药处理”定义的引领下,刑法适用的正当性缺陷

  在涉及假药的刑事案件中,涉案行为的构成要件该当性判断是以《药品管理法》规定的假药定义为准。而原来的《药品管理法》,按假药论处的药品,实际上是法律拟制的假药,这种拟制的假药,不管药品本身的质量和功效,就直接被认定为假药。这种不顾实际情况,简单而恣意的认定,远离了一般人的认识,存在着明显的正当性缺陷。

  (一)以法律拟制代替了实质审查,影响了对社会危害性的全面评价。

  社会危害性是进行刑事处罚的根据,以社会危害性的大小是刑事责任的大小重要评价尺度。在拟制假药的刑事处理中,处罚的依据是不充分、不全面的。

  1.评价的标准上,两个标准等同的情况

  由于刑法直接使用《药品管理法的》关于假药的定义,药品行政管理中两个标准,就直接成为刑事案件定罪的两个标准。一是成分上的标准,二是行政合法性标准。在具体案件的处理上并没有做区别,两个标准一样适用。前者具有自然犯的性质,为一般民众容易接受。后者属于行政犯性质,离一般民众的是非观有一定距离。

  在行政管理中,由于权力的扩张性使然,假药的定义扩张到缺乏行政合法性要素的药品,完全无视其成分上是否合格。一并进行打击,直接进行行政处罚。这种扩张在提高行政管理的效率上,具有一定的合理性。由于行政处罚措施一般在经济上和特定资格上,即便涉及人身自由也是短暂的。所以,这种扩张性尚在人们的心理承受范围内。

  但是,刑法作为最后的保障法,直接涉及人们的自由与生命,具有极其严厉的威慑作用,处罚的应该必须让人心服口服,否则就存在正当性瑕疵。

  2.评价的内容上,以单一的法益侵害评价代替双重法益侵害评价

  从假药案件所侵犯法益的角度来看,生产、销售假药侵犯了用药安全和医药市场的交易秩序的双重法益。拟制假药作为假药的一种,对成分上是否合格的认定失去意义,在进行社会危害性评价的时候,无需对人体健康方面的社会危害性进行评价,只需审查是否具有行政合法手续即可。这样,对犯罪行为的社会危害性评价过程就成了行政合法性审查的过程,从实质审查变成形式审查。进而以数量来为标准,衡量涉案行为对药品市场的交易秩序的侵害程度,并以此评价其社会危害性的大小,适用刑罚,存在着以偏概全的缺陷。

  3.评价的价值取向上,混同了价值位阶高低差别

  在两种假药的定义的语境中,相比较而言,用药安全关系到大众的健康与生命,属于生命与健康权的范畴,体现着人权的价值。医药市场交易管理秩序,属于秩序的范畴,体现着秩序价值,两者在价值位阶上存在高低的区别,人权的保护比秩序的保护应该是更优先。

  在拟制假药的案件中,即使涉案药品是合格进口药品,没有行政审批手续,

  直接认定为假药,就是不管涉案药品是否侵害大众用药安全的法益,直接以侵害药品交易秩序的法益认定其社会危害性。易言之,直接以低位阶的价值侵害评价,代替高位阶的价值侵害的评价,混同了不同的价值位阶。

  两种假药,所造成的社会危害性是不同的,拟制的假药如果质量上合格,仅仅侵犯药品市场的交易秩序,其社会危害性相对较小,但是在处理上没有区别,显然不能真正做到罚当其罪,存在着正当性缺陷。

  (二)实务处理结果与一般人的价值判断出现巨大反差

  根据法律适用的逻辑,法律规定是大前提,案件事实是小前提。假药定义是假药案件大前提中的基础性概念。由于刑法的假药定义直接使用《药品管理法》的假药定义,那么这个行政法上的假药定义,实质上具有刑法适用的基础地位,其在行政管理中的扩张性效果就直接传导到刑事处罚之中。司法机关的判断与推理并无问题,但结果与一般民众的认知大相径庭,致使刑法适用结果的正当性受到广泛质疑。

  在笔者承办一个销售假药案例,就明显看出存在着不合理状况。被告人从上家购买了韩国进口的肉毒素,进行网上销售,涉案金额为10万以上,在案证据表明涉案肉毒素系注射剂,属于韩国正规厂家生产,有生产许可证,有药品批号,且在韩国正常销售。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》法释[2014]年14号,(以下简称《药品解释》)。该解释的第一条规定的多项从重处罚情节,其中第三项规定,涉案假药属于注射剂药品的。根据刑法和相关司法解释,上述案件的量刑应该在3年以上。

  从法律适用的推理逻辑看,没有丝毫的问题:一种缺乏许可的进口药品,依法按假药处理,而且属于注射剂,根据司法解释应该从重处罚。

  根据法理就从重处罚而言,一种行为具有更大社会危害性才会受到更严重的处罚。一种成分上合格的药品,不可能因为用于注射而对人体健康产生更大的危害,也就不会具有更大的社会危害性。因此“从重处罚”的根据就不存在了。

  所以,如果简单适用《药品解释》,就会使拟制的假药的处罚的正当性受到广泛的质疑。其根本原因在于刑法直接使用拟制假药的定义,本身就带有非理性的基因,这种非理性的基因在具体案件处理中常常出现过分的表达。最终,处理结果与普通民众的价值判断出现巨大反差,引发强烈的社会反响,陆勇案就是这样的情况。

  

  四、拟制假药的定义引领下刑事司法实践的反思

  刑法不可能包罗万象,刑法引用相关行政法的定义,也是刑事立法的通例。在引用和具体适用过程中要发挥司法者的主观能动性,正确区分相关行政法保护目的与刑法保护目的的不同;合理保持行政法定义的扩张性与刑法谦抑性之间的平衡。有效防止“天津老太太涉枪案”与“陆勇案”,这些背离一般人价值判断的司法处理结果的一再出现。

  (一)注意区别行政法与刑法的立法目的

  《药品管理法》作为行政法,其目的在于保证大众的用药安全、维护药品交易秩序,为了追求行政管理的效率,故而将缺乏行政合法性要素的药品,直接规定为假药,省却了对非法生产、进口的药品在进行质量上的在进行鉴定与分类的行政成本,而且在打击相关违法行为方面具有更高的效率。

  刑法上的生产、销售假药罪,除了保护公共健康与药品市场的交易秩序之外,还保障社会主义市场经济的交易自由,既要惩治危害公众健康和药品交易秩序的行为,也需要彰显刑法的公正性。本来从社会危害性角度出发,刑法上假药定义,应该从成分上进行界定,采用与《药品管理法》不同的定义。

  (二)注意协调行政法扩张性与刑法的谦抑性的关系

  刑法作为最后的保障法,直接涉及人们的自由与生命,具有极其严厉的威慑作用,为了保持打击犯罪与人权保障两个方面的平衡,一般不轻易发动刑法处置的机能,具有明显的谦抑性特点。

  在行政管理中,由于权力的扩张性使然,为了保证行政管理的高效率,对相关概念进行扩张性规定,比如说,枪的定义“以枪口动能比,每平方厘米1.8焦耳”为标准。假药的定义扩张到缺乏行政合法性要素的药品,这种扩张在提高行政管理的效率,具有一定的合理性,但是直接适用到刑事处罚上,就要进行实质审查而不能拘泥于定义,否则刑法适用的空间就跟随着行政法的触角而大大地扩张了,这就有悖于刑法的谦抑性。

  刑法作为最后的保障法,既有公共利益的保障义务,也有个人自由的保障义务,应该在适用上扩张与自身谦抑性之间保持平衡。

  (三)努力发挥司法者的作为与担当,不断克服法条主义的影响

  法条主义的本质是在拘泥于刑法理论的固化思维和僵化的方法,其得出的结论往往与一般人的认知不相符。但是对于司法者来说,作为法律人,在体制内有一套固定的办事程序与规则,对他们来说风险最小的,就是按照法条的规定行事,最终导致固化与惰性。作为司法者为了超越法条主义的影响,必须全面提升自身业务素质和担当精神。

  首先,要提高法律解释的水平,突破法条主义的僵化思维,正确运用目的解释和体系解释的方法,从公平、正义和自由,这些主流价值观出发,不断克服孤立、狭隘思维方式,在更高层次上解释法律,运用法律,在朴素的价值判断与司法判决之间寻找共同的正义因子,让法院的判决得到广泛的认同,更具有说服力。

  其次,要始终保持一个正直的司法者应有的作为与担当,努力克服个人荣辱得失的羁绊,顶住各方压力,坚持实质价值判断,保证罪责刑相适应,最终让司法判决更加接近情、理、法之间的最大公约数,让判决的正当性得到普遍的认可,让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

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