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杭州刑事律师解析:涉及非法“六合彩”的案件是赌博还是非法经营?

发布人:杭州刑事律师    发布时间:2020-09-29 19:34

  一、写在前面的话

  在司法实践中,涉及非法“六合彩”的案件中,有以赌博罪追究刑事责任,也有以非法经营罪进行刑事评价的,由于两罪在法定刑和在宣告刑上存在着一定的差异,往往成为控辨双方的争议焦点,同时存在着各地法院的判决不一,有的一审二审的认定也不一样。本人认为有必要进行厘清其中的差异点。

  六合彩(英文Mark Six)是香港唯一的合法彩票,是少数获香港政府准许合法进行的赌博之一。从1975年起开售乐透式彩票多重彩,取代原先的马票。当初负责开彩的是法定机构香港奖券管理局,由香港赛马会代为受注,现已改由香港赛马会以香港马会奖券有限公司的名义接受投注及开彩。

  “六合彩”案件的范围。是指以“六合彩”及其他“私彩”的发行与销售的非法经营案和以“六合彩”为载体的赌博案。

  二、“六合彩”案件的主要类型

  司法实践中,在国内发生的“六合彩”案件主要有两大类,一类是涉及“六合彩”和其他“私彩”的发行和销售的非法经营行为。一类是以六合彩为载体的赌博行为。

  (一)非法经营行为

  1.私自代理香港“六合彩”。行为人通过非法渠道,取得香港“六合彩”的盘口和额度,自己接受投注,或者发展下线接受投注。所收的资金全部纳入奖池,各级代理人员以固定的“返水”获利。

  2.发行私彩行为。“庄家”采用香港“六合彩”的形式,私设规则和赔率,发展代理商,通过网络、短信和微信进行发行,接受投注,借用香港六合彩的开奖信息,或者自行开奖,进行兑付,这个本质上属于发行行为,对于庄家来说,属于发行“私彩”,对于代理者来说,属于非法销售行为,为我国法律所禁止,因而涉嫌非法经营罪。

  (二)赌博行为

  1.通过赌博网站以六合彩的形式,发展下线,接受投注。这种行为,虽然有“六合彩”的形式,但是此时六合彩仅仅是一个博弈的载体,而不具有彩票的社会财富再分配的功能。直接以“开设赌场罪”定罪处罚。首先在双方的主观认识上,都知道在进行对赌,在规则上已经与原来的六合彩规则不同了。

  2.利用香港“六合彩”的开奖信息进行赌博。比较普遍的是以香港“六合彩”的特码进行赌博,此种行为,其本质上属于竞猜形式的赌博,如同赌球。网站经营者往往涉嫌开设赌场罪,而一般的下级接受投注的代理商往往构成赌博罪。

  三、涉及六合彩案件的相关司法解释和其他规定

  (一)司法解释,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  (二)各种规定。2012年浙江省高院印发的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准意见》(浙高法[2012]325号)规定,组织、召集、引诱他人进行六合彩赌博活动的庄家、赌头等首要分子,接受了3人以上投注或者接受3次期以上投注,且收受投注额累计在2万元以上的,以赌博罪定罪处罚。

  (三)实务操作上,存在依据数额确定罪名的做法。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于执行《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》有关问题的通知规定,发行、销售“六合彩”,数额达到非法经营罪起点的,依照刑法第二百二十五条第(四)项和《解释》第六条的规定,以非法经营罪定罪处罚;数额尚未达到非法经营罪起点,符合浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》关于赌博犯罪构成规定的,以赌博罪定罪处罚。

  四、两罪的区别

  发行、销售非法“六合彩”的行为模式与以“六合彩”为载体的赌博的行为模式,在法律性质上存在一定模糊,尤其是下级代理盘口接受投注的行为,更是难以区分。

  赌博的本质,围绕结果的不确定性进行博弈,而“六合彩”的规则中就具有一定的博彩因素与赌博行为没有本质区别。但是发行与销售“六合彩”与以“六合彩”为标的进行赌博存在明显的区别。

  (一)行为的性质不同。

  发行行为,毫无疑问没有经过有权机关的批准,擅自发行彩票,构成非法经营罪。销售行为,有两种情况,一种是销售经过国家批准的彩票,如福利彩票、体育彩票等。另一种是销售国家不允许销售的彩票和私自发行的彩票。由香港赛马会发行的“六合彩”,因为国内没有开放此种代理业务,销售“六合彩”便构成非法经营罪。而销售“私彩”显然违反国家规定。上述两种行为,在性质上属于经营行为。

  赌博行为,利用六合彩进行赌博是根据其开奖的信息进行赌博,

  从性质上看属于竞猜,类似于赌球中,对比赛结果进行押注。另外一种通过私自发行类似的“六合彩”进行的赌博,虽然以“六合彩”为载体,也存在着非法发行、销售售彩票的行为。但是这种发行与销售是为赌博行为做准备,是属于手段行为,这种以通过发行“六合彩”或者其他“私彩”赌博行为具有以下三个特点:

  1.间接性,其获利方式不是直接通过销售行为,而是通过赌博行为,根据概率进行获利,具有一定的间接性。

  2.衍生性,其无需通过另外发行或者销售已发行彩票,而是依据目标彩票的开奖信息进行博弈,属于一种依附于彩票发行的衍生行为。

  规则差异性。利用六合彩进行赌博的行为,其输赢规则设定有以六合彩本身的规则为基础进行设定,也有另设独立的规则。

  (二)客观行为上具有一定的差异

  1.资金的所有权转移方向不同。发行和销售六合彩的资金的所有权从个人,通过投注行为集中到庄家。开奖以后,根据规则,其中一部分作为发行收入,进行再分配,一部分在从庄家转移到相关个人,各级销售人员则通过一定比例的“返水”获利。而赌博的赌资则直接在庄家和参赌人员之间进行转移。

  2.承担的资金风险不一样。作为发行者来说,由于赔率的设置在总体上承担较小的风险而获得较大的收益,销售人员则没有自己资金的风险。而赌博行为,则根据规则设置分配双方的资金风险。

  3.获取利益的方式不同。非法发行、销售彩票,取得除返奖和发行费用后的余额;赌博者的非法获利是通过运气、技巧等因素获取对方的钱财,不存在返奖、发行销售费用等开支。

  (三)所侵犯的法益不同。非法发行、销售彩票是一种经营行为,只是这种经营行为违法国家规定,其侵犯的法益是市场交易管理秩序,而赌博行为,是运气和技巧非法获取对方的财物,其侵犯的法益是社会管理秩序。

  (四)社会危害性不同。发行、销售彩票的行为,脱离了交换行为的社会管理,在一定程度上涉及社会财富的再分配,影响了生产关系中交换,分配的环节,从而威胁了为宪法所确认的社会主义市场经济的基本经济制度,显然具有更大的危害性。赌博行为,一方面直接对社会管理秩序造成危害,另一方面,由于赌博行为容易诱发的其他严重危害社会的犯罪行为,同时对社会管理秩序存在着潜在的危害。

  五、有关“六合彩”的法律规范

  (一)关于国家规定,最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,[2011]155号,指出:刑法中所称的违反“国家规定”,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:

  (1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;

  (2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;

  (3)在国务院公报上公开发布。

  (二)有关彩票国家规定。国务院《关于进一步规范彩票管理的通知》国发〔2001〕35号,规定,“彩票发行的审批权集中在国务院,任何地方和部门均无权批准发行彩票。目前,经国务院批准发行的彩票有两种,即福利彩票和体育彩票。要坚决取缔各种以有奖销售或抽奖方式变相发行彩票的活动,加大对民间私自发行彩票、代销境外“六合彩”等非法行为的打击力度。对未经国务院批准擅自发行或变相发行彩票的,财政部要会同工商、公安等部门进行查处,涉及政府部门和行政机关的,要对主要责任人给予党纪和政纪处分,触犯刑法的要追究刑事责任。”

  六、结语:

  在涉及“六合彩”的案件中,到底是以非法经营罪,还是以开设赌场罪或赌博罪追究其刑事责任,关键要从本质上区分行为人的获利方式的性质,是通过经营行为获利,还是通过赌博行为获利。

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