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辩护策略

“跑分平台”的刑事风险及辩护策略

发布人:杭州刑事律师    发布时间:2020-09-29 19:35

  近年来“跑分”的模式在网络十分流行,成为网络黑产的重要一环,“跑分者”在很大程度上成为“洗钱者”。跑分平台成为帮助信息网络犯罪的重要工具,面临着巨大的刑事风险。本文拟对其中的刑事风险做一些提示,并提出相关案件的辩护思路。

  一、“跑分”与“跑分平台”

  (一)“跑分”行为的基本涵义。关于“跑分”行为,目前没有正式的定义,通常是指,利用自己的网络支付的收款码,替别人代收款,赚取佣金的行为。

  这种“跑分”过程,是通过分散操作的方式,利用网络支付形式,接收、流转资金,最终改变资金的流转路径,使非法资金来源的“合法化”,以达到规避监管、逃避打击的目的。“跑分”行为本质上是一种洗钱的行为。

  (二)“跑分平台”。就是相关的网络平台运营商,通过开发运行相应的App,吸引跑分者注册入驻。平台运营商,一方面对接“资金接收、流转”的需求方,另一方面组织跑分会员,根据需求,进行收付款。“跑分平台”以收取跑分会员一定数量的保证金,来确保平台顺利运行。

  跑分平台与相关非法网站有着紧密地联系,有些非法网站的入金平台就有跑分平台的链接,客户一旦需要,直接把汇单发送到跑分平台,跑分者便可以抢单跑分了。

  (三)跑分平台的基本运行模式:

  1.相关非法网站将客户充值信息推送至跑分平台;

  2.跑分平台会采取类似网约车抢单机制,在平台上发布资金流转订单,跑分平台的注册会员可以抢单。

  3.当会员成功抢单后,客户将资金转账至跑分会员,跑分会员扣除一定比例的佣金(2.5%-2.8%)后,将资金转账至跑分平台,跑分平台扣除佣金(1%-2%)后经过多个人账户后,转账至目标网站。

  (四)“跑分平台”的功能,

  1.组织功能。就是把分散的、个别进行的跑分行为进行组织,使需求与供应进行高效地对接。

  2.担保功能。跑分平台收取了会员的保证金,并以保证金的多少设定跑分会员的抢单权限,确保跑分会员不会逃单,即便逃单,也可以用保证金抵偿,起到了担保的作用。

  3.中介功能。利用网络“扁平化”、“涉众化”的特点,把需求与供应通过网络便捷地进行撮合。

  4.风险分散功能。通过组织跑分会员,一方面,把资金分散,降低资金风险。另一方面,通过大众参与分散刑事风险。

  二、“跑分平台”经营者的刑事风险分析

  跑分平台的刑事风险与资金的性质、行为方式及主观的明知有直接的关系。通常容易涉嫌下列犯罪,有时很可能同时构成多种犯罪,存在巨大的刑事风险。

  (一)涉嫌非法经营罪

  跑分平台是否涉嫌非法经营罪,核心在于是否属于“非法从事支付结算业务”

  《刑法》第二百二十五条规定,违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的。……构成非法经营罪。其中第三项规定,“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;”

  1.金融机构的定义。金融机构(Financial Institution)是指从事金融业有关的金融中介机构,为金融体系的一部分,金融业包括银行、证券、保险、信托、基金等行业。(百度百科)

  根据2010年,中国人民银行发布的《金融机构编码规范》,跑分平台不属于金融机构。

  2.非金融机构支付服务的定义:《非金融机构支付服务管理办法》第二条规定,“本办法所称非金融机构支付服务,是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务:(一)网络支付;(二)预付卡的发行与受理;(三)……”

  本办法所称网络支付,是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为,包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等。

  第三条规定,“非法金融机构提供支付服务,应当依据本办法取得《支付业务许可证》,成为支付机构……

  3.“非法从事资金支付结算业务”的内涵

  最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条违反国家规定,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”:(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;(二)……

  可见,跑分平台属于非金融机构,通过组织会员,利用网络支付的方式虚构交易,进行货币资金转移服务,属于非金融机构提供支付服务,如果平台没有取得“支付业务许可证”则属于“非法从事资金支付结算业务”,涉嫌非法经营罪。

  (二)帮助信息网络犯罪活动罪

  《刑法》第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  跑分平台,如果明知对方利用信息网络进行赌博、诈骗、传播淫秽物品牟利等犯罪行为,而为对方提供支付结算帮助,就涉嫌“帮助信息网络犯罪活动罪”

  (三)洗钱罪

  《刑法》第一百九十一条 【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处……有期徒刑,(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

  (四)与洗钱的上游犯罪形成共犯

  由于洗钱罪是一种辅助性的掩饰、隐瞒犯罪所得及所得收益的行为,如果与上游犯罪行为存在共谋,根据共同犯罪的分工,具体实施洗钱行为,那就是与上游犯罪成为共犯。这里所涉及的罪名就很多。

  三、涉案“跑分平台”的相关辩护策略

  (一)无罪之辩。就是认为行为不构成犯罪,或者即便构成犯罪也是“情节显著轻微”不认为是犯罪。

  1.未达到数额标准。平台运行时间短,相关行为未达到相关犯罪的数额标准。对于非法进行资金结算而构成非法经营罪的,“非法进行资金支付结算业务”情节严重的数额标准是,非法经营数额500万元以上的,或者违法所得数额在10万元以上的。未达到这个数额标准,没有其他情节,则不构成非法经营罪。

  主要是严格审查从交易的流水证据入手,剔除一些无关的资金往来。同时,将一些证据之间存在矛盾或者存疑的数额剔除。

  2.对于涉嫌其他犯罪的指控,可以根据运行情况,提出“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”的辩护观点。

  (二)罪数之辩。就是某个行为可能涉嫌几个罪名,辩护的目标就是否定其他罪名的指控。

  在涉案平台的行为本身可能涉嫌,多种罪名。如非法经营罪、洗钱罪、帮助信息网络犯罪活动罪,还可能与上游犯罪构成共同犯罪。

  平台对非法网站的犯罪行为存在概括的知情,则可能涉嫌“帮助信息网络犯罪活动罪”,同时可能涉嫌洗钱罪,属于一行为触犯两个罪名的想象竞合犯。

  如果与上游犯罪存在同谋,则与上游犯罪构成共同犯罪。应该围绕着“数罪并罚”,还是“从一重”处罚,根据相关刑法的“牵连犯”和“想象竞合犯”原理,进行一罪辩护。

  (三)轻罪辩护,就是围绕着行为人到底是构成何种犯罪,是一种定性之辩。

  由于跑分行为,侵犯了多种法益,涉及的刑事违法性评价是多方面的,定性不同,所承担的刑事责任也不同。所以定性之辩十分重要。比如说,跑分平台经营者为毒品犯罪支付费用或者转移资金,情节严重。如认定为洗钱罪,最高刑为十年。但如果被认定为毒品犯罪共犯,最高可以判死刑。

  这里主要是围绕着是否存在着共同故意进行辩护。具体而言,辩护工作就要研究“跑分平台”的经营者是否与相关犯罪的行为人存在共谋;对于主观明知,是“确知”,还是“概括的知情”。

  (四)罪轻辩护。就是对构成某罪没有异议,围绕所承担的刑事责任进行辩护。通常有以下几个要点。

  1.责任主体之辩

  围绕着是单位犯罪还是自然人共同犯罪进行辩护。根据《刑法》规定,非法经营罪、洗钱罪与帮助信息网络犯罪活动罪都可以由单位实施,从而构成单位犯罪。

  在单位犯罪的处罚上,是实行对单位与自然人的双罚制,但在单位犯罪的范畴内,直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚相对要轻一些。在罚金上适用上,由于单位已经承担了罚金,对相关人员的罚金,也相对要少一些。总之,在单位犯罪的框架内承担自然人的责任相对要轻一些。

  2.地位之辩

  在共同犯罪中起次要作用,可以减轻处罚。因为非法经营资金结算和外汇兑换往往金额大,通常超过五年以上的量刑标准,减轻处罚的辩护就十分重要。分为以下几种情况:

  (1) 在“跑分平台”里,不属于决策层的人员或者不属于公司运营的主要出资人或者实际控制人。

  (2) 在“跑分平台”经营中起次要作用。如平台的拿固定工资的一般工作人员,以及仅出资而不参与实际经营管理的小股东等。

  (3) 其他从事文印、客服,财务等辅助性工作的人员。

  3.具体情节之辩

  对刚刚组建的平台,实际运营时间段,次数少,涉案金额低,其中的涉案人员,可以考虑,坦白,退赃、认罪认罚、预缴罚金等,努力争取检察院不起诉、法院免予刑事处罚,或适用缓刑。

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